Carlos Luís Sánchez Chacín
Derecho penal y su legitimidad:
Es
mucho lo que se ha escrito en relación a está problemática, al punto que se ha
llegado a que grandes doctrinarios lleguen a promover la deslegitimación del Derecho
Penal como medio de control social. Bien sabemos que en un determinado
conglomerado social hacen vida una gran gama de individuos que sincretizan
cultura, creencias e ideologías que distan una de otras, además de las notorias
diferencias de estratos sociales, donde los poderosos oprimen a los
desventajados, aunado al llamado nuevo orden mundial que exige al mundo ser uno
solo sin fronteras que nos dividan, lo que permite la universalización de
conductas desviadas que más o menos coinciden. Ante esta situación, se
visualiza al Estado como el principal responsable de crear políticas dirigidas
a ejercer un control efectivo de los comportamientos desarrollados por los
individuos dentro de la sociedad, siendo el mecanismo de control más radical,
el derecho penal. A este particular, es conveniente citar al ilustre jurista Hernán
Hormazabal[1],
cuando indica que: “…los hombres ante la
inseguridad que supone vivir aislados, deciden organizarse en sociedad y
confiar al Estado la conservación del nuevo orden creado. El Estado se erige
como garante de las condiciones de
vida en común.”
Al encontrarnos frente a frente con la
realidad Latinoamericana en materia de Control Social, nos damos cuenta del
gran risco existente entre la necesidad de solución de conflictos que tiene la
sociedad y la ofertada por el Estado. En primae
facie el derecho penal busca controlar socialmente las conductas indeseadas
por ser consideradas violentas contra el estado de paz social que debe imperar
en un Estado de Derecho. Sin embargo, el
Sistema Penal conlleva dentro de si mismo un alto grado de violencia, que muchas veces en vez de resolver conflictos,
sólo procrea sub-conflictos, dejando en evidencia que no esta cumpliendo de
forma cabal con el fin que predica su justificación. En este orden, el eximio
jurista italiano Alessandro Baratta[2],
indicaba: “…El sistema punitivo produce
más problemas de cuantos pretende resolver. En lugar de componer conflictos,
los reprime y, a menudo, éstos mismos adquieren un carácter más grave en su
propio contexto originario; o también por efecto de la intervención penal,
pueden surgir conflictos nuevos en el mismo o en otros contextos”.
En
efecto, esto ha conllevado a que surjan dos corrientes del derecho penal muy
debatidas, emanadas justamente de su deslegitimación. La primera que debemos
mencionar es la posición “Abolicionista”,
la que por su nombre nos indica ser la más radical, patrocinada por la
Criminología Crítica[3],
abanderada por grandes pensadores como Hulsman,
Christie y Mathiesen, que consiste en una posición crítica negativa al
sistema penal y específicamente al Derecho penal como medio de control social,
por considerarlo inútil en la resolución de los conflictos que se someten a su
conocimiento, sirviendo en cambio a la generación de una combustión de
violencia[4].
Esta corriente doctrinaria propone quitar de las manos del Estado el conflicto
y devolverlo a los protagonistas, para que sean ellos quienes mediante medios
alternativos menos agresivos, logren subsanarlos[5].
Reitero,
es una posición bastante extrema, la cual personalmente no comparto, aunque es
una realidad la violencia generada por el Sistema penal y su repercusión en el
aumento de la gran mayoría de los males sociales que pretenden controlar[6].
La segunda corriente del derecho penal más atenuadora que deslegitimante, es la
conocida como Derecho penal mínimo o de ultima
ratio, cuyo mayor exponente es el ius
filosofo italiano Luigi Ferrajoli[7], quien
menciona: “…el derecho penal, aun cuando
rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que
hace problemática e incierta su legitimidad moral y política. La pena,
cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto
una segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en
acto por una colectividad organizada contra un individuo.” En base a lo
señalado por Ferrajoli, podemos decir que el
Derecho Penal Mínimo, es la corriente de pensamiento emanado de la
deslegitimación del Derecho penal, que ve al abolicionismo más como una utopía
que como una realidad practica y propone no la desaparición total del derecho
penal como medio de control social, sino su minimización; mediante el
establecimiento inexorable de un conjunto de principios infranqueables, que aminoren
la fuerza del Ius Puniendi, para que
solamente entré en escenario cuando los demás medios de control social sean
insuficientes para resolver los conflictos de la sociedad.
Derecho
Penal Máximo:
Se denomina como tal, al
Derecho Penal que no esta sujeto a limitaciones en su ejercicio. También denominado
Derecho Penal Absoluto o Autoritario[8].
El derecho penal máximo aunque reconoce la existencia de los principios
informadores del derecho penal liberal, los omite o flexibiliza, en razón de su
finalidad represiva que se justifica en la supuesta “seguridad” del orden social[9].
Así uno de sus más acérrimos opositores, Ferrajoli[10],
ha señalado: “el modelo de derecho penal máximo, es decir, incondicionado
e ilimitado, es el que se caracteriza, además de por su excesiva severidad, por
la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y de las penas; y que,
consiguientemente, se configura como un sistema de poder no controlable
racionalmente por ausencia de parámetros ciertos y racionales de convalidación
y de anulación”.
Comentaba al inicio del presente ensayo la
transcendencia que ha tenido la sociología en la Política Criminal e incluso en
la dogmatica penal, pues inspirados en las teorías Parsonsnianas y Luhmannianas
(Funcionalismo Estructural y Funcionalismo Sistémico respectivamente), se han
elaborado corrientes doctrinarias que fijan su mirada –ya no de forma
tradicional en la individualidad- sino en el total social como el eje transversal
sobre la cual debe girar el desenvolvimiento de la norma jurídico penal[11].
Los grandes cambios sociales producidos en el siglo
XX y ahora en pleno curso del siglo XXI producto de fenómenos globalizadores,
han causado un efecto dómino en la estructura social, primero con el detrimento
de la familia como célula fundamental de la sociedad, el decaimiento de la educación
en todas sus etapas, la agudización de la crisis financiera y consiguiente
crecimiento de la pobreza extrema, así como también un aumento considerable de
la criminalidad[12].
Incremento del fenómeno delictivo que ha representado ser un reto incomodo para
los Estados. Ante tal urgencia social, los Estados partiendo de las teorías de
un derecho penal actual, se han querido desligar (por no decir que lo han hecho
del todo ya), de los principios limitadores del ius puniendi, por
considerar que los mismos tienen un efecto precursor de la impunidad, que solo
facilita el mantenimiento de la desviación criminal dentro de las sociedades.
El punitivismo patrocina el uso del Derecho Penal
como primae ratio para la resolución de los conflictos sociales, convirtiéndose
en la formula mágica entonada en los discursos políticos para crear en el total
social (sociedad) la idea de seguridad, ante la difusión de la era de un
Derecho Penal de Riesgos[13].
Discurso demagogo que dista mucho de la realidad, pero que al parecer calza
como anillo al dedo en el conglomerado, que termina avalando lo inaceptable, creándose
una especie de fascistización de las masas sociales.
Por ello, ideas como el incremento desmesurado de
las penas a aplicar, la sobrecriminalización de conductas que durante mucho
tiempo parecían ser inalcanzables por el derecho penal, ha conllevado a que hoy
día se hable de tipos penales paralelos contenidos en Leyes penales especiales
que han ocasionado la Descodificación del Derecho Penal, fenómeno que Silva Sánchez[14]
ha denominado como la “Expansión del Derecho Penal”, de la cual el Ordenamiento
Jurídico Penal venezolano no es ajeno, como por ejemplo la vigencia de: Ley
Contra los Delitos Informáticos, Ley Penal del Ambiente (G.
O. (4358E) 3/1/1992), Código Orgánico
Tributario, Ley Orgánica de Drogas (G.O.(37510) 05/09/2010),
Ley Contra la Corrupción (G.O. (5637E) 07/04/2003), Ley de Hurto y Robo de Vehículos(G.O (37.000) 26/06/2.000), Ley
contra Ilícitos Cambiarios (G.O.
5975E del 17/0/10), Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (LEDEPABIS) (G.O
(37.930) 04/05/2004), Ley Contra la
Delincuencia Organizada(G. O.
(5789E) de 26/10/2005), Ley
Orgánica para el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (G. O.
(38668 de 23 /4/2007), Ley
Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (G O. (5859E de 10/12/2007), entre otras.
Aunado a la proliferación excesiva de leyes
penales, cabe mencionar que otra de las situaciones que ha fomentado el
establecimiento de un derecho penal máximo, es el surgimiento de una corriente
denominada como “Derecho Penal de la Peligrosidad” (fundado en riesgos)[15],
el cual según Rodríguez Morales[16],
es: “…en el cual se privilegian los tipos penales de peligro sobre los de
lesión de manera que se basa no en la afectación del bien jurídico, sino en la
posibilidad de que llegue a ser afectado, lo que genera enorme suspicacias
frente a la seguridad jurídica y la certidumbre.” Esta vertiente del
Derecho Penal actual apuesta por la penalización de acciones que no sobrepasan
la simple preparación, se trabaja en base a expectativas en muchas
oportunidades, sin prestar la más mínima atención a las exigencias de
punibilidad[17].
Esta concepción del Derecho Penal de la
Peligrosidad, implica que para la criminalización secundaria servirán de guía
no ya los actos realizados por el autor, sino el autor mismo, sin importar que
haya exteriorizado una conducta criminal o no[18].
Sin embargo, la corriente más emblemática del
Derecho Penal Máximo en los actuales momentos, es la catalogada como “Derecho
Penal del Enemigo”, la cual encuentra su más destacado promotor en Jakobs.
Alude la precitada Teoría, que ante las necesidades de seguridad propias de los
tiempos que se viven hoy día, es menester la restricción de determinadas
garantías ciudadanas, para poder garantizar el bienestar colectivo. Para ello,
se discrimina entre Personas y no Personas, Ciudadanos y Enemigos[19],
lo que evidentemente contrapone los postulados de un Estado Social, Democrático
de Derecho y de Justicia, atentando directamente contra la dignidad del Ser
Humano y por ende contra el Estado de Derecho[20].
Así mismo, es de destacar, que esta tendencia de política criminal denominada
“Derecho Penal del enemigo”, maximiza la reprensión dirigida a estos grupos que
han sido “etiquetados”[21],
como enemigos de la sociedad[22],
excluyéndolos de la misma.
Esta corriente peligrosa del “enemigo”, debe ser
desechada por todo Estado Democrático[23],
por cuanto su naturaleza es incompatible desde toda óptica con la estructura de
un Estado de Derecho donde se garantice el respeto por los Derechos fundamentales
de los ciudadanos. Más allá de que Jakobs insista en que el Derecho
Penal del Enemigo solo se dirige a un grupo apartado de la sociedad (que
realicen conductas referentes a la Delincuencia organizada: Narcotráfico,
Terrorismo, algunos delitos sexuales, entre otros), la gran mayoría de las
Constituciones Políticas hoy día consagran el principio humanitario de igualdad
ante la Ley (Art. 21 CRBV), lo que no permite hacer discriminación de ninguna
naturaleza, y exige el tratamiento igualitario para todo ciudadano que haga
parte de un Estado de Derecho. En este sentido, Zaffaroni[24],
opina: “en la
teoría política el tratamiento diferenciado de seres humanos privados del
carácter de personas (enemigos de la sociedad) es propio del estado absoluto,
que por su esencia no admite grados, y, por ende resulta incompatible con la
teoría política del estado de derecho. Con esto se introduce una contradicción
permanente entre la doctrina jurídico – penal que admite y legitima el concepto
de enemigo y los principios constitucionales e internacionales del estado de
derecho, o sea, con la teoría política de este último”.
Derecho
Penal Mínimo:
Hasta ahora, hemos visto como el Derecho Penal parece desfilarse hacia
precipicios de arbitrariedad. La contraparte del Derecho Penal Máximo, es el
Derecho Penal Mínimo, que postula entre sus principios la mínima intervención
penal[25].
Más adecuado a los diseños constitucionales actuales, el derecho penal mínimo
no sería la “Carta Magna del Delincuente[26]”,
sino la garantía ciudadana frente al arbitrio punitivo.
Ahora bien, el garantismo penal -como también se le
denomina- no es reciente o novedoso, sino al contrario, data de la era de la
Ilustración del Derecho penal. Cesare Bonessana Marqués de Beccaria, fue y
sigue siendo uno de los referentes del Derecho Penal Clásico, que marcaba el
sendero a seguir para la humanización de la Justicia Penal[27].
Es por ello, que la corriente garantista de hoy día, ha sido denominada como el
Neoclasicismo, haciendo referencia al resurgimiento del Derecho Penal de la
Ilustración, aunque en lo personal considero que es equivoca hacer una
comparación de esa naturaleza, por cuanto ambas corrientes si bien son
garantista, la actual contiene un concepción doctrinaria que no coincide del
todo con los postulados de los Ilustres del Derecho Penal.
A pesar de que la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1999, consagra principios que diseñan un Derecho
Penal mínimo, el marco legal que sirve para su materialización es más de corte
máxima. Nos encontramos nuevamente frente al dilema del deber ser y el ser,
la teoría y la praxiología. En el presente apartado, intentaré reformular un
conjunto de principios universales del Derecho penal liberal, con el fin de
generar conciencia de la situación que atraviesa nuestra realidad penal hoy día
en contraste con los ideales de la sociedad humanística.
El derecho penal mínimo conlleva intrínsecamente
los siguientes principios, que cumplen la función de fiscalizar el poder
punitivo del Estado:
Principio de reserva de ley:
También conocido como principio de legalidad en
sentido estricto, bajo el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali[28]. Este principio universal del Derecho penal, estipula
que no puede existir delito, ni mucho menos pena, si no existe una ley previa
que así lo establezca, exigencia sine qua
non para la conservación de un Estado social y democrático de Derecho y de
Justicia[29]. En
nuestro ordenamiento jurídico, lo encontramos reseñado en el plano
constitucional[30], en los
siguientes términos:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones
judiciales y administrativas;
en consecuencia: …
6. Ninguna
persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no
fueren
previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.”
De
igual forma, nuestro Código Penal[31],
lo estipula de la siguiente manera:
“Artículo 1. Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente
previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido
previamente…”.
La doctrina ha esbozado que el Principio de Legalidad tiene por lo menos
cuatro garantías explicitas: La garantía criminal, que es justamente la
exigencia de preexistencia de ley penal para lo configuración del delito; la
garantía penal, que nos indica la existencia legal de las penas a imponer; la
garantía jurisdiccional, que conlleva la necesidad que tanto la existencia del
delito como la imposición de la pena se lleve a cabo mediante sentencia
judicial; y la garantía de ejecución, que inexoblamente exige que la ejecución
de la pena esté sometida a la ley.
Se puede entonces decir, que es
una garantía política que no permite que algún ciudadano se vea afectado por el
Derecho Penal en la esfera de sus derechos individuales, cuando su conducta,
consecuencia jurídica a imponer, procedimiento penal y forma de ejecución no
estén descriptos en una ley penal con previa existencia. Sin embargo, no
podemos obviar que la realidad del Poder Punitivo hoy día, ha rebasado toda
contención legal, hasta llegar a esferas no presupuestadas[32],
lo que nos lleva a considerar, a que si bien el principio de legalidad cumple
un rol importante en cuanto a la contención del Ius Puniendi, no es suficiente, por lo que se hace menester la
coexistencia de otros principios.
Principio de Taxatividad:
Tiene como finalidad establecer
la prohibición de la analogía contra reo
en el Derecho Penal, por cuanto las conductas delictivas deben estar
objetivamente descriptas en el ordenamiento jurídico penal, en palabras de
Baratta[33]:
“Esto impone una técnica
legislativa que permita la mayor objetividad en el proceso de concretización
judicial de las figuras delictivas, y la limitación de las cláusulas generales
y de los elementos típicos normativos por medio de reenvíos a valoraciones
sociales y normas cuya existencia y cuyo contenido sean empíricamente
comprobables”. Los códigos penales deben permitir la
interpretación, más no la analogía[34],
en razón, que mientras la interpretación busca un sentido del texto legal que
se halle dentro de su sentido literal posible, la analogía supone la aplicación
de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos
posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendido en el texto legal[35].
La analogía en el derecho penal es repudiada por la doctrina por representar un
riesgo al sistema democrático que sus disposiciones garantizan y defienden.
Principio
de Irretroactividad:
La gran mayoría de las cosas tienen una validez temporal,
de lo tangible -aquello que podemos observar y tocar- podemos asegurar que no son eternas, incluso
la Ley esta sometida a una validez temporal que limita su aplicación. Como
expresión derivada del Principio de reserva o legalidad, la irretroactividad,
es una garantía que se erige con la finalidad de impedir que la Ley penal que
ha entrado en vigor posterior a la comisión de un hecho punible, la cual
contenga un mayor agravio para el agente delictivo, sea aplicada sobre el mismo[36].
Este principio tiene su excepción, por
supuesto, siempre y cuando la ley penal que entre en vigencia, favorezca mucho
más al reo que la vigente para la fecha de la comisión del hecho punible[37].
Por eso se habla de la irretroactividad de la ley modificativa que establece
sanciones más severas, que se fundamenta en razones de seguridad jurídica, y de
la retroactividad de la ley abolitiva de delitos, la cual se fundamenta en
motivos humanitarios y exigencias de elemental justicia[38].
Quedara de parte del juzgador la determinación de la ley penal más favorable.
Principio
de ultima ratio o actuación
razonable:
El Derecho penal es concebido hoy día, como el
instrumento por excelencia y de primae
facie para solucionar los conflictos sociales, sin embargo, en el
transcurso del presente trabajo se ha ido desarrollando una contundente
posición contraria a dicha postura, por cuanto el derecho penal debe partir de
una actuación razonable, esto implica que, su utilización en el ámbito social
estará supeditada a la insuficiencia de otras medidas menos agresivas para el
control social (Por eso la expresión ultima
ratio). Esta actuación razonable del Derecho Penal, puede ser concebida
como la exigencia de proporcionalidad que debe existir entre en el conflicto
social a solucionar y la medida de control a emplear para tal consecución[39].
El Garantismo presupone, una actuación razonable del poder punitivo, porque se
debe ajustar lo más posible a la realidad en la que pretende intervenir[40].
Principio
de utilidad o consecuencias manifiestas:
La legislación penal debe vislumbrar un conjunto de
consecuencias manifiestas de sus normas, dichas consecuencias son aquellas que
provienen directamente de las intenciones del legislador, están allí para encarrilar
las funciones del Derecho penal, más específicamente de ese dispositivo legal
que entre en vigor. Lo antagónico a las consecuencias manifiestas de las normas
penales, son las consecuencias latentes, producto de un Derecho Penal
Simbólico, aquel que es utilizado como arma política y es maquillado con
discursos demagógicos que persuaden a la sociedad de una “seguridad jurídica”,
producto de la puesta en vigencia de una determinada Ley penal. En este
sentido, un Derecho Penal Mínimo requiere que las normas jurídico penales que
se creen y entren en vigencia, sean
efectivas y cumplan la función real por la cual fueron creadas, no simplemente
un mero simbolismo político. Cuando el Derecho Penal no cumple su función, no
existe legitimación material del mismo, esta situación es la que ha llevado a
que hoy día sea el centro de un gran torbellino de críticas, por ser más
latente que manifiesto.
Principio
de imputación personal:
La sanción penal debe ser
impuesta al responsable de la acción delictiva, por esta razón el principio de
imputación personal exige la determinación e individualización de ese autor o
participe, sin que sea posible la sanción penal por hecho ajeno, lo que quiere
decir que debe concurrir una conexión causal entre el comportamiento
exteriorizado del agente y el resultado dañoso[41],
que permita la atribución de la responsabilidad penal y la imposición de la
correspondiente sanción. Este principio,
raíz también del principio de exterioridad o materialidad, que indica que el
Derecho Penal debe ser de Acto y no de
Autor, en base al postulado del aforismo latino “cogitationes poenam nemo patitur”, que significa que los
pensamientos no pueden ser penados, sino las conductas materiales[42].
Principio este que se asoma como uno de los principales revulsivos al llamado
“Derecho Penal del Enemigo”.
Principio de economía de la violencia:
Ya hemos dicho que el Derecho
penal se quiera o no, siempre será una expresión de violencia
institucionalizada. Ahora bien, en un Derecho penal mínimo esta no puede ser
rígida, todo lo contrario, se debe economizar lo más posible en todo su
desarrollo. Reducir los costos de violencia y aumentar los beneficios en pro de
un sistema penal humanista. Actualmente observamos los altos índices de
violencia institucionalizada, el derecho penal invade la vida del hombre en
todos los espacios, interviene en su privacidad (Intercepciones de llamada,
allanamiento de morada, entre otros); en su esfera de libertad personal (Es
aprehendido, enjaulado y sometido a una tortura moral); en su propia vida (Al
considerarla en muchas ocasiones como un derecho no absoluto, por ejemplo donde
aún está vigente la pena de muerte), todo ese oleaje de violencia estatal
desbordada, se debe economizar, con la estricta finalidad de apaciguar sus
aguas, que en vez de coadyuvar a soluciones efectivas, sólo conllevan complicaciones colaterales.
Principio de Culpabilidad:
El principio de nulla poene sine culpa, es una
confirmación de la conquista del Derecho Penal Liberal, erigiendo la dignidad
del ser humano[43], al
exigir que para la imposición de una
pena, el resultado del hecho delictivo pueda ser imputado subjetivamente[44]
a una determinación anímica del sujeto actuante. En otras palabras, es necesario que sea culpable. Observamos pues, que el Derecho Penal
mínimo presupone que no puede imponerse una pena, por el simple hecho de la
producción de un daño, sino que ese daño tiene que ser un resultado producto de
una conducta culpable para poder ser reprochable. La culpabilidad legitima la
pena estatal. En palabras de Kunsemuller[45],
la culpabilidad representa un: “…postulado
garantista esencial a un Derecho Penal democrático, en el cual la pena sólo
puede ser impuesta al individuo a quien le es reprochable un quehacer personal
suyo perpetrado con dolo o culpa” .
El conjunto de principios que con
antelación fueron expuestos, no representan la totalidad de los existentes,
sino aquellos sobre los cuales considero debe ir encriptado un Derecho Penal Mínimo
en la actualidad[46]. El
relajo de estas garantías penales, ha conllevado al detrimento de Derecho
Penal, no solo a nivel nacional, sino inclusive internacional, por este motivo
es menester el replanteamiento de los mismos, no por eufórico capricho, sino
por autentica necesidad constitucional, democrática y en fin; Humana.
[1] HORMAZABAL, Hernán,
Bien Jurídico y Estado Social Democrático
y de Derecho, segunda edición, editorial Jurídica Conosur, Santiago de
Chile, Chile, 1992, pp. 13. De igual forma, el precitado autor señala que: “En consecuencia, a partir de
esta premisa, la conminación penal del Estado sólo quedaría legitimada respecto
de conductas que fueran dañinas socialmente, esto es, de conductas humanas,
entre las que cobran singular importancia las conductas que pudieran poner en
peligro la existencia del Estado que, conforme a lo expuesto anteriormente, se
erigía como necesario para el mantenimiento de dichas condiciones.”
[2] BARATTA, Alessandro,
Principios de Derecho Penal Mínimo en:
“Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam)”, Editorial B de F, Buenos Aires, Argentina,
2004, pp. 299.
[3] En cuanto a la
Crimininología Crítica: “Con la
denominación de «radical» o «crítica» se conoce a la orientación que, abandonando el llamado «paradigma
etiológico» esto es, la explicación clásica de la criminalidad como un fenómeno
individual, debido a razones antropológicas, psicológicas o sociales, propia de
la «criminología positivista», pasa a centrar su análisis en el sistema penal,
en tanto que generador de criminalidad («paradigma de control»)” SILVA
SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación... Op.
Pág. 19.
[4] Ferrajoli, citado por Silva
Sánchez, opina que: «el abolicionismo
penal —cualesquiera que sean los intentos libertarios y humanitarios que puedan
animarlo— se configura, en consecuencia, como una utopía regresiva que
presenta, sobre el presupuesto ilusorio de una sociedad buena o de un Estado
bueno, modelos de hechos desregulados o autorregulados de vigilancia y/o
punición, con relación a los cuales es el derecho penal —tal como ha sido
fatigosamente concebido con su complejo sistema de garantías por el pensamiento
jurídico iluminista— el que constituye, histónca y axiológicamente, una alternativa
progresista». De ser esto cierto —y yo, como se habrá advertido, pienso que lo
e s— no cabe duda de que resultan incluso «suaves» las categóricas palabras de
HASSEMER, cuando afirma que «quien pretenda abolir el Derecho penal, lo único
que quiere es ahuyentar al diablo con Belcebú»'". SILVA SÁNCHEZ, Aproximación… Op. cit. Pág. 25.
[5] El profesor de la
Universidad de Rotterdam (Holanda), Louk Hulsman, uno de los principales
exponentes del abolicionismo, comenta: “Esforcémonos
en imaginar e interiorizar lo que es el encierro en la prisión. Se nos ha
enseñado a pensar en la prisión desde un punto de vista puramente abstracto.
Son puestos en primer lugar el «orden, el «interés general, la «seguridad
pública», la defensa de los valores sociales»... Se nos hace creer -y
es sólo una ilusión siniestra- que, para ponernos al abrigo de las «acciones de
la delincuencia», es necesario, ¡y suficiente!, meter en la cárcel a algunas
decenas de miles de personas. De la gente encerrada en nuestro nombre, se nos habla
muy poco…”. En Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: hacia una alternativa, Editorial Ariel
Derecho, S.A., Barcelona, España, 1984, pp. 49.
[6] Por cuanto: “una violencia
punitiva excesiva no es un antídoto, sino el mecanismo de aceleración y de
contagio del envenenamiento” RESTA, Eligio: La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el derecho y
la violencia, traducción de Marco Aurelio
Galmarini, Piados, Barcelona-Buenos Aires-México, 1995. Pág. 55
[7] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal,
novena edición, Editorial Trotta, Madrid, España, 2009, pp. 21.
[8] En palabras de
Muñoz Conde: “Hablar de «Derecho penal autoritario» es de algún modo hablar de lo obvio,
pues no hay un Derecho penal que no sea «autoritario»; es más, el Derecho penal
es el más autoritario de todas las ramas del Ordenamiento jurídico y
probablemente de todos los sistemas formalizados de control social…” continúa el precitado autor: “Pero
cuando hablamos del «nuevo Derecho penal
autoritario» nos estamos refiriendo a un Derecho penal más autoritario de lo normal; de un Derecho penal que se ha colado
de rondón, «por la puerta falsa» de un Ordenamiento jurídico, cuyos parámetros
constitucionales habían reconocido unos derechos humanos fundamentales, unas
garantías, que, al menos formalmente, sirven de barrera infranqueable al poder
punitivo del Estado.” (Negrillas de mi responsabilidad). MUÑOZ CONDE,
Francisco, Derecho Penal ante la
Globalización y el Terrorismo. Extraído de página web (En línea):
http://www.cien ciaspenales.net
[9] Según Ferrajoli: “La certeza del derecho penal máximo está en
que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también
algún inocente pueda ser castigado.” Ferrajoli, Op. cit. Pág. 106.
[10] Ferrajoli, Op. cit.
Pág. 105.
[11] Es necesario
aclarar que estas posturas sociológicas, han dado gran influencia a los esbozos
teóricos de dos de los más respetados penalistas de la actualidad, Claus Roxin,
con su Funcionalismo Penal moderado, y a Gunther Jakobs con su Funcionalismo
Penal radical, lo que no implica que la dogmatica se este centrando en la
sociedad como tal, sino que se ha dejado a un lado el normativismo radical (apostado
por el relativismo neokantiano) y se ha abierto paso a la Política Criminal
para la nutrición de la dogmatica jurídico penal, haciendo un acercamiento más
que valido, necesario, entre el derecho penal y la realidad social que intenta
controlar.
[12] En este sentido: “el Derecho penal
contemporáneo propio de las sociedades globalizadas ha pasado de ser
preservador de bienes jurídicos a convertirse en protector de riesgos, de la
mano de una sutil renuncia, subrepticia y paulatina, a los principios y
garantías fundamentales consagradas en las Cartas Políticas y en la Parte
general de los códigos penales”. GAITÁN GARCÍA, Olga Lucía: “Derecho penal contemporáneo: de la tutela
penal a una lesión a la protección de riesgos”, en NFP N°
60, Bogotá, Temis, 1999, págs. 31 y ss
[13] De ello, se dice
que: “Con la expresión
Derecho Penal del riesgo (Risikostrafrecht)
se aludiría, en definitiva, a un específico "Derecho Penal de una
sociedad del riesgo", en el que la orientación a la prevención y control
de las fuentes de peligro, a la minimización del riesgo, va a determinar
cambios en la construcción de las categorías jurídico-penales -hasta el punto
de que se habla también de una Risikodogmatik.”
SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ,
María Isabel, El Moderno Derecho Penal y la Anticipación de la Tutela Penal,
Publicaciones de la Universidad de Valladolid, Valladolid, España, 1999. Pág.
81
[14] “…no es difícil constatar la
existencia de una tendencia claramente dominante en la legislación hacia la
introducción de nuevos tipos penales así como a una agravación de los ya
existentes, que cabe enclavar en el marco general de la
restricción, o la «reinterpretación de las garantías clásicas del Derecho penal
sustantivo y del Derecho procesal penal. Creación de nuevos «bienes
jurídico-penales», ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente
relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los
principios político-criminales de garantía no serían sino aspectos de esta
tendencia general, a la que cabe referirse con el término «expansión».”. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Expansión del
Derecho Penal: Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades
Postindustriales, Cuadernos Civitas, Madrid-España, 1999. Pág. 17-18.
[15] Que se desenvuelve
en perfectas condiciones en las sociedades de riesgos contemporáneas. En cuanto
a los riesgos es válido citar las palabras de Beck: “En la modernidad avanzada, la producción social de
riqueza va acompañada
sistemáticamente por la producción social de riesgos. Por
tanto, los problemas y conflictos de reparto de la sociedad de la carencia son
sustituidos por los problemas y conflictos que surgen de la producción,
definición y reparto de los riesgos producidos de manera científico-técnica.”(Subrayado de mi responsabilidad), BECK, Ulrich, La Sociedad del Riesgo: Hacia una nueva modernidad, Editorial
Paidos, Barcelona, España, 2002. Pág. 25
[16] RODRÍGUEZ MORALES,
Alejandro, “Racionalización de la intervención penal Vs. Punitivismo. De
Livorno a Guantánamo”, en Dogmatica Penal y Crítica, Vadell Hermano editores,
2008. Pág. 180.
[17] Como es el caso de
los llamados Delitos de Peligro Abstracto.
[18] Así pues: “al aplicar la sanción al
delincuente no lo castiga en pago de lo que ha hecho sino que toma en cuenta lo que es y mira sobre todo a lo que hará, y esa obligación de vigilancia y de defensa existe tanto
después como antes del crimen; éste sólo reclama mayor urgencia en la
intervención del estado”. SOLER, Sebastián, Exposición y Crítica de la Teoría del
Estado Peligroso, Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, Argentina, 1929.
Pág. 46.
[19] Esta discriminación
hecha por Jakobs, es la que según él,
otorga un carácter de excepcionalidad del Derecho penal del enemigo, que
solamente entrará en juego como herramienta de emergencia contra aquellos
individuos que se han apartado de su esfera de civilidad, y representan un foco
de peligrosidad que debe ser inocuizado.
[20] En torno a ello, el
profesor brasilero Fernando Capez, enseña: “Podemos, então, afirmar que do Estado Democratico de Direito parte o princípio da
dignidade humana, orientando toda a formação
do Direito Penal. Qualquer construção típica,
cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana, será
materialmente inconstitucional, posto que atentatoria ao próprio fundamento da
existência de nosso Estado.”. Curso de Direito Penal Parte Geral, Volume I, 7ma. Ediçao, editora Saraiva, Sao Paulo,
Brasil, 2004. Pág. 11. (Estime conveniente hacer la cita anterior en el idioma
original, por cuanto, el portugués al ser una lengua latina, es de una
aceptable compresión para quienes manejamos el español como lenguaje
principal).
[21] Para mayor
información sobre la expresión “etiquetamiento”, recomiendo la lectura de la
teoría criminóloga del “Labelling aproach”.
[22] De acuerdo a la
concepción Jakobsniana, “enemigo” es aquel que de forma permanente y constante
lesiona la norma jurídico penal, mostrando evidentes rasgos de indiferencia su
conducta desviada.
[23] Este tipo de
corrientes, según Ferrajoli: “Sirven para
configurar sistemas de control penal propios del estado absoluto o totalitario:
entendiendo por tales expresiones cualquier ordenamiento jurídico donde los
poderes públicos son legibus soluti o totales, es decir, no disciplinados por
la ley y, por tanto, carentes de límites y condiciones.”. FERRAJOLI, Op. cit.
Pág. 104.
[24] ZAFFARONI, Eugenio; El
Enemigo en el Derecho Penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina;
2006. Pág. 11-12.
[25] Para Ferrajoli: “La certeza del derecho penal mínimo está,
al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún
culpable pueda resultar impune.” Op. Cit. Pág. 107.
[26] Haciendo alusión a
la célebre frase de Franz Von Listz.
[27] Fue Beccaria uno de
los principales utilitaristas, que pudo congeniar el humanismo con el
utilitarismo, imponiendo una serie de principios filosóficos con transcendencia
jurídico-penal.
[28] Famosa máxima que
se atribuye al destacado jurista alemán Pablo Juan Anselmo Ritter Von Feurbach,
padre del movimiento codificador en materia penal, quien estableció el sistema
compuesto en: I. Derecho Penal General; II. Derecho Penal Especial; III.
Derecho Procesal Penal.
[29] En este orden, Mir
Puig indica: “El principio de Estado de
Derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al
Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad.
La idea del Estado social sirve para legitimar la función de prevención en la
medida en que sea necesaria para proteger la sociedad… la concepción del Estado democrático obliga en lo posible a
poner el Derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como
fuente de ciertos limites que hoy se asocian al respeto de los principios como
los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano”. MIR PUIG, Op.
cit. Pág. 104.
[30] Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial
Nº 5.453, del 24/03/2000.
[31] Código Penal
venezolano, Gaceta Oficial Nº 5758 del 13/04/2005.
[32] Aunque como ha
señalado Baratta: “…podemos darnos cuenta
fácilmente de que buena parte de la función punitiva se realiza, aun
actualmente, fuera del derecho, a pesar de las conquistas alcanzadas, en la
historia de las constituciones modernas, por las teorías liberales de la pena.
Piénsese en la gravedad del fenómeno de la pena de muerte extrajudicial, en las
torturas, en las desapariciones, en las acciones ilegales de la policía, de los
cuerpos militares y paramilitares, en el desborde de la función punitiva al
margen de la legalidad, como hemos visto en un pasado reciente bajo la
dictadura fascista en Europa y vemos todavía en algunos países de América
Latina.”. BARATTA, Op. cit. Pág. 305.
[33] BARATTA, Op. cit.
306.
[34] Vale la oportunidad
para señalar, que parte de la doctrina, ha indicado que en el caso de una
analogía in bonam partem (que
beneficie al reo), no chocará con el sentido de límite garantizador que posee
el texto legal. Incluso, así lo dispuso el artículo 6 del Proyecto de Código
Penal presentado por el magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, ante la
Asamblea Nacional en 2004, el cual rezaba de la siguiente forma: “Art.6. Prohibición de la analogía. La ley
penal no se aplicará por analogía a menos que ello implique la exclusión o
atenuación de las penas.”
[35] MIR PUIG, Derecho
Penal… Op. cit. Pág.115.
[36] Incluso en caso
contrario, como alecciona Muñoz Conde: “Una persona tiene derecho a saber de
antemano qué conductas están prohibidas y cuáles no. Si, por ejemplo, comete un
hecho que la ley vigente en el momento de su realización no considera delito,
no puede ser castigada después en base a una ley posterior que declare punible
este hecho.” MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción
al Derecho Penal, Segunda edición,
Serie Maestros del Derecho Penal, Tomo III, editorial B de F, Montevideo-Buenos
Aires, 2001. Pág. 153
[37] Código Penal
venezolano (G.O 5768E, de fecha 13/04/05): Art.
2“Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo,
aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo
la condena.”
[38] GRISANTI AVELEDO,
Hernando, Lecciones de Derecho Penal,
Parte General, Vigésima segunda
edición, editorial Vadell Hermanos, Valencia-Caracas, Venezuela, 2010.
Pág. 53.
[39] La idoneidad,
proporcionalidad y subsidiariedad del Derecho Penal, son elementos intrínsecos
del principio de actuación razonable.
[40] En palabras de
Baratta: “La ley penal,
por tanto, no puede ser una respuesta inmediata de naturaleza administrativa,
como, en cambio, lo es frecuentemente en la práctica. Los problemas que se debe
enfrentar tienen que estar suficientemente decantados antes de poner en
práctica una respuesta penal.” Op. Cit. Pág. 308.
[41] El catedrático Juan
Luis Modollel González, indica: “El
Derecho penal no puede conformarse, a diferencia de las ciencias naturales, con
la relación causa efecto, sino con la cuestión jurídico social relativa a si un
determinado resultado dañoso puede ser imputado al autor como su obra…”, En: Bases Fundamentales de la Teoría de la
Imputación Objetiva, Editorial Livrosca, Caracas-Venezuela, 2001. Pág.150.
[42] La Corte Suprema de
Justicia (extinta), en Sala Plena, el 06/11/97 declaro la nulidad de la Ley de
Vagos y Maleantes, haciendo honor a este principio universal del Derecho Penal
Liberal.
[43] Como lo ha
resaltado el legislador penal colombiano, al iniciar las normas reguladoras del
Código Penal: “ARTÍCULO
1 - Dignidad humana. El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la
dignidad humana”. (Ley 599 del año 2000).
[44] En cuanto a esto, menciona
José Antonio Caro John: “¿Qué es la imputación subjetiva sino
imputación misma de la culpabilidad? Justamente por eso el principio de
culpabilidad impone que el Derecho penal sólo puede injerir sobre la esfera
individual de la persona mediante una pena como reacción frente al dolo o la culpa, más no así ante cualquier otra manifestación del conocimiento. El
principio de culpabilidad funda de este modo una “regla de oro” consistente en
que sólo el conocimiento que admite graduación puede ser castigado con una pena
también graduable.”. Ponencia
presentada en el VIII Curso Internacional de Derecho penal: “El funcionalismo
jurídico-penal a debate”, realizado en Lima del 07 al 10 de junio de 2006, y organizado
conjuntamente por el Instituto Peruano de Ciencias Penales, la Maestría en
Derecho penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Editora
Jurídica Grijley.
[45] KUNSEMULLER LOEBENFELDER, Carlos, Culpabilidad y Pena, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago-Chile, 2001. Pág. 19.
[46] Hago esta advertencia,
por cuanto existen trabajos de destacados autores donde señalan un cúmulo mayor
de Principios, a los cuales no le niego razón de ser, pero por razones de
practicidad y economía del presente trabajo, apuntó los que creo más
convenientes.
