A continuación se anexa, las consideraciones del Dr. Alberto M. Binder, destacado jurista argentino, relacionadas con la Investigación Preliminar en el Proceso Penal, extraído de su obra: "Introducción al Derecho Procesal Penal", Editorial Ad Hoc. Se les advierte a los lectores que al ser un autor extranjero, su opiniones van referida al Proceso Penal en general, no específicamente al venezolano, pero les aseguro que se nutrirán. Asimismo se le recomienda hacer el estudio respectivo del Libro Segundo, Título I, del Código Orgánico Procesal Penal (04/09/09), donde se contempla la Fase Preparatoria en el Proceso Penal venezolano.
La Investigación Preliminar
Alberto M. Binder
Bien se puede afirmar que en el
comienzo del proceso penal se halla la vida social. Vida social que se
manifiesta de un modo conflictivo, doloroso y también misterioso. El proceso
penal comienza por enfrentarse a un hecho social o a un conflicto del que se
sabe muy poco. Sin embargo, por alguna vía, las autoridades a quienes el Estado
les ha encargado la investigación de los delitos —fiscales o jueces de
instrucción— se deben enterar acerca de si ese hecho conflictivo —que podrá ser
un delito o podrá, en definitiva, no serlo— ha existido en realidad.
Estos canales a través de los cuales
ingresa la primera información (y que por eso mismo se los puede considerar como
los que dan nacimiento al proceso penal) se denominan "actos iniciales del
proceso" y pueden ser de distinta clase.
El primero y más común es la
denuncia, el acto mediante el cual alguna persona que ha tenido noticia del
hecho conflictivo inicial, lo pone en conocimiento de alguno de los órganos
estatales encargados de la persecución penal (policía, fiscales, jueces). Esa
persona podrá ser alguien que de algún modo se halla involucrado en ese
conflicto (víctima o familiar de ella, por ejemplo) o cualquier otra persona
que haya conocido el hecho, razones, también, diversas (testigo presencial, por
referencias, etc.).
Los ciudadanos no están obligados a
denunciar los hechos presuntamente delictivos, aunque se pueda considerar deseable
que lo hagan. Un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligación sería
un Estado policial en el que cada ciudadano se convertiría en garante del
orden: tal sociedad totalitaria no es recomendable, ni respondería a los
principios republicanos de nuestra Constitución.
Por tal razón, es posible afirmar que
los códigos procesales no pueden, en nuestro orden constitucional, establecer una
obligación general de denunciar. Sin embargo, sí pueden establecer casos
particulares de denuncia obligatoria. Es común que los códigos establezcan
una obligación siempre que exista una situación profesional o funcional de
mayor compromiso con el orden público. Así, tienen la obligación de
denunciar los funcionarios y empleados públicos, cuando toman conocimiento del
hecho en ocasión de sus funciones, los médicos (y quienes, en general, ejercen
el arte de curar) cuando conozcan el hecho en ocasión del ejercicio de su
profesión. Por lo general, los códigos procesales tienen normas de esta clase y
se podría extender la obligación hacia otras situaciones similares; por
ejemplo, los tutores respecto de los delitos que afecten a sus pupilos, o los
órganos de las personas jurídicas respecto de los delitos que afecten al
patrimonio de su representada. En fin, la obligación de denunciar está ligada a
situaciones particulares y eso es algo muy diferente a una obligación genérica,
que terminaría convirtiendo a todos los ciudadanos en sospechosos, a la vez que
en delatores.
Los códigos procesales suelen
establecer requisitos para que las denuncias valgan como tales. Éstas, en
primer lugar, deben contener una descripción del hecho denunciado y, si se
cuenta con esos datos, de la persona supuestamente autora o partícipe en el hecho
que se denuncia; asimismo se exige que el denunciante —por supuesto, también en
la medida concreta de sus posibilidades— señale las pruebas o los antecedentes
de la noticia que lleva a las autoridades. Asimismo, los códigos exigen que se
identifique al denunciante, y esto nos enfrenta al problema de las denuncias
anónimas. ¿Se le podría otorgar valor a una denuncia anónima? Sin duda este
tipo de denuncias han demostrado ser un instrumento eficaz para conocer los
hechos delictivos; sin embargo es totalmente inadmisible en un Estado de
Derecho, no haciéndolas valer corno tales, sino como modos difusos de iniciar
una investigación de oficio.
El denunciante no se convierte en un
sujeto procesal, ni adquiere mayores responsabilidades por el resultado final
del proceso penal. Es común que se establezca, sin embargo, que sí es
responsable (responsabilidad que se manifiesta procesalmente en el pago de las
costas, por ejemplo), si su denuncia es maliciosa o temeraria. Por otra parte,
el Código Penal establece como delito la falsa denuncia.
En algunas ocasiones, quien hace la denuncia es
directamente la víctima y no sólo se limita a dar noticia del hecho, sino que,
además, solicita intervenir en el proceso penal como querellante, sujeto
procesal que estudiaremos en otro capítulo. Cuando así ocurre, nos encontramos
con otro de los modos tradicionales de dar inicio al proceso penal que es la
querella. Ésta no es más que una denuncia, a la que se suma una
instancia o solicitud de constitución como sujeto procesal.
Por tal razón, se suele ser más
estricto en los requisitos de admisibilidad de una querella, en especial en la
demostración de todas las circunstancias que legitiman a la persona para
solicitar su participación como querellante.
Por último, el tercer modo normal de
iniciar el proceso penal se da cuando los órganos de persecución penal toman noticia
directa de un supuesto hecho delictivo. Éstos son los casos de conocimiento
de oficio. El más común de todos ellos es la prevención policial, es
decir, cuando la policía ha tomado noticia de un presunto delito y comienza las
investigaciones preventivas, bajo las órdenes de algunos de los órganos principales
de la persecución (que podrán ser los fiscales o los jueces de instrucción).
Luego de los actos iniciales, mediante
los cuales ha ingresado formalmente una hipótesis delictiva al sistema
judicial, comienza un período netamente preparatorio, que consiste en un
conjunto de actos —fundamentalmente de investigación— orientados a determinar
si existen razones para someter a una persona a un juicio. El pedido del
fiscal, consistente en que se inicie juicio respecto de una persona determinada
y por un hecho determinado, se denomina acusación. Por lo tanto, bien
podemos decir que, luego de los actos iniciales del proceso, comienza un
conjunto de actividades procesales tendientes a preparar la acusación.
Ese conjunto de actividades
procesales preparatorias, que pueden recibir el nombre de sumario, procedimiento
preparatorio, instrucción o investigación preliminar o preparatoria,
puede ser organizada de distintos modos, que dependen de la cercanía o lejanía
que tenga el sistema procesal respecto del modelo acusatorio.
Por ejemplo, aquellos sistemas
procesales que siguen el modelo inquisitivo encargan la investigación o
desarrollo del sumario al juez de instrucción. Una vez que éste termina
de reunir las pruebas, le envía el sumario al fiscal, para que sea él quien
requiera la apertura ajuicio (acusación). Aun aquellos sistemas que no siguen
plenamente el sistema inquisitivo, sino que siguen el modelo llamado
"mixto" o "inquisitivo reformado", le entregan también la
investigación al juez, para que realice una instrucción formal y que
luego, sobre la base de ese sumario, el fiscal requiera la apertura de un juicio
oral y público. Otros sistemas, que se acercan mucho más al modelo acusatorio,
le entregan la investigación preliminar o instrucción directamente al fiscal,
quien se convierte en el encargado de preparar la acusación que él mismo presentará.
Sustancialmente, durante el período
preparatorio existen cuatro tipos de actividades:
1. Actividades puras de investigación.
2. Decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento.
3. Anticipos
de prueba, es decir, prueba que no puede esperar su producción en el debate.
4. Decisiones o autorizaciones, vinculadas a actos que pueden
afectar garantías procesales o derechos constitucionales.
En principio, esta fase preliminar o
preparatoria del proceso penal es una fase de investigación. La
investigación es una actividad eminentemente creativa; se trata de superar un
estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que
puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre. Se trata, pues,
de la actividad que encuentra o detecta los medios que servirán de prueba. En
la realidad de la mayoría de nuestros sistemas procesales, lo que debería ser
una actividad creativa se ha convertido en una actividad rutinaria, en una
simple acumulación, más o menos mecánica, de hojas que transcriben actas. Este
fenómeno de burocratización de la investigación —fenómeno que genera mucha
impunidad— es una consecuencia del procedimiento escrito y de la adopción del
sistema inquisitivo en esta fase, lo cual lleva necesariamente a una
formalización excesiva de la investigación.
Aun los sistemas llamados "de juicio
oral" que conservan sin embargo el modelo inquisitivo en esta etapa,
padecen este defecto e, inclusive, ello produce luego una distorsión del juicio
oral mismo (distorsión que se origina en la incorporación de la
"prueba" del sumario, simplemente a través de su lectura o, mejor
dicho, por su mera mención).
De este modo, cuando la investigación
se hace rutinaria, se pierde uno de sus principios básicos, cual es la
necesidad de que existan "estrategias de investigación", es decir,
caminos más eficaces, según los casos, para encarar y lograr la preparación de
la acusación. Durante el desarrollo de este procedimiento preparatorio se deben
tomar decisiones. Por ejemplo, cualquiera de los sujetos procesales
puede plantear una excepción (es decir, una defensa parcial y anticipada como,
por ejemplo, una excepción de prescripción o de falta de acción) o cualquier
otra clase de incidente (por ejemplo, aquellos relativos a la admisión o
rechazo de la constitución —participación en el proceso— de alguno de esos
sujetos procesales). Todos estos planteos obligan a tomar decisiones, que serán
resoluciones a dictarse durante la instrucción. Una de ellas, quizás la más importante,
es aquella resolución mediante la cual se decide que un imputado deberá
permanecer en prisión o encarcelamiento preventivo.
También será necesario tomar otro
tipo de decisiones, esta vez no a causa de planteos o incidentes, sino porque ciertos
actos de investigación pueden afectar algunas garantías procesales, derecho o
bienes protegidos por la Constitución.
En algunos casos, por ejemplo, para poder localizar una prueba
se vuelve necesario ingresar a un domicilio, o bien se debe secuestrar algún
objeto o documento que pertenece a una tercera persona, o bien se debe efectuar
alguna investigación corporal o mental sobre el imputado o sobre un testigo.
Todos estos actos de investigación afectan
el ámbito de intimidad, la reserva de los papeles privados o la propiedad ola
integridad física de las personas. Como ya hemos visto en otros capítulos, la
protección de esos bienes no es absoluta, sino que exige que cuando ellos
puedan ser afectados se tomen decisiones formales, destinadas a provocar
sobre ellos la menor afectación posible. Desde el punto de vista procesal, eso
significa que se deberán librar órdenes expresas y formales (la Constitución
exige que sean expedidas por autoridades judiciales) que permitan realizar esos
actos de investigación.
A esta clase de decisiones las podemos llamar autorizaciones
jurisdiccionales.
Por último, en algunas ocasiones
excepcionales, se hace necesario realizar un anticipo de prueba. Para
comprender este concepto habrá que dar algunas explicaciones previas.
Cuando afirmamos que esta primera fase del proceso penal
es "preparatoria", queremos decir, fundamentalmente, que los
elementos de prueba que allí se reúnen no valen aún como "prueba".
Hemos visto ya que existe una garantía básica que consiste en el juicio previo,
es decir, que ninguna persona puede ser condenada sin un juicio en el que se
presente la prueba que permitirá comprobar su culpabilidad o su inocencia.
El juicio es, pues, el momento de
la prueba, en un sentido sustancial. Lo anterior no es sino la recolección
de los elementos que servirán para probar la imputación en el juicio; ése es,
precisamente, el sentido de las palabras "preparatorio de la
acusación", con las que calificamos al procedimiento previo al juicio.
Sin embargo, en algunas ocasiones, no
es posible esperar al juicio para producir la prueba. Por ejemplo: la víctima —cuyo testimonio es
necesario— o cualquier otro testigo, se halla agonizando. No se podrá esperar
al juicio para que ellos testimonien. Lo mismo puede ocurrir con una pericia:
ésta puede versar sobre una sustancia perecedera y, por lo tanto, tampoco se
puede esperar al juicio para producir la pericia. En esos casos, en los que existe
un obstáculo insuperable para producir la prueba en el momento que corresponde,
se permite que, mediante un mecanismo procesal, se le dé valor anticipado a la
información que brindan esos elementos de prueba. Ese mecanismo es el anticipo
de prueba', consiste, básicamente en la realización jurisdiccional de esa
prueba, de un modo tal que también se anticipen las condiciones básicas del
juicio, en especial, la posibilidad de control sobre la prueba por parte de
todos los sujetos procesales y la presencia del juez.
Una vez convalidada la prueba de un
modo anticipado —y convenientemente registrada— se incorpora ésta directamente al
juicio. Esta incorporación se realiza por su lectura, es decir, leyendo el acta
que recogió el resultado de la prueba. Pero, repetimos, éste es un mecanismo excepcional,
ya que el principio de que sólo es prueba lo que se produce en el juicio es un
principio de una importancia fundamental, que no debe ser abandonado
ligeramente.
A pesar de ello, debemos reconocer
que nuestros sistemas procesales funcionan en gran medida sobre la base de una conversión
automática en "prueba", de los elementos reunidos en la
investigación, sin que éstos sean producidos directamente en el juicio. De este
modo, en la práctica, se dictan sentencias basadas casi con exclusividad en el
"sumario". Y esto significa, en buen romance, prescindir del
juicio previo, es decir, dictar sentencias inconstitucionales.
Según como se haya organizado el
sistema procesal concreto, esas cuatro actividades procesales básicas que brevemente
hemos descripto se desarrollarán de distinto modo.
Por ejemplo: cuando la investigación o instrucción ha sido
encargada al juez de instrucción, él mismo realiza estas cuatro actividades.
Investiga, toma decisiones, autoriza allanamientos y realiza prueba anticipada.
Por eso, siempre se ha dicho que el juez de instrucción concentra una gran
cuota de poder sobre el proceso penal. En realidad, él realiza dos tareas que
son incompatibles en sí mismas: por un lado, debe ser investigador —y, como tal,
el mejor investigador posible—, pero, por otra parte, él debe ser el custodio
de las garantías procesales y constitucionales.
En definitiva, el juez de instrucción
debe ser guardián de sí mismo, y esto genera, a mi juicio, de un modo estructural
e irremediable, algún tipo de ineficacia. O el juez de instrucción es ineficaz
en tanto que investigador o lo es como guardián de la Constitución. Las
tendencias más modernas tienden a acabar con la rémora del juez de instrucción,
producto de la transacción con el sistema inquisitivo, que impuso el viejo
Código de Instrucción Criminal Francés de 1808. En gran medida, el fracaso de
los sistemas de investigación de nuestros sistemas procesales proviene del
empecinamiento en mantener el sistema inquisitivo en la instrucción, aunque
luego se le adose un juicio oral, que a la postre resulta distorsionado.
Otro modo de organizar la
investigación preliminar consiste en acentuar el carácter acusatorio del
sistema, dividiendo las dos funciones básicas, de modo que sea el Ministerio
Público el encargado de investigar, quedando reservada para el juez la tarea de
autorizar o tomar decisiones, pero nunca de investigar.
Este sistema se va imponiendo en la
mayoría de los sistemas procesales (incluso el Código Procesal Penal italiano, que
tanta influencia ha ejercido, ha evolucionado en su última versión de 1989
hacia este sistema), en la práctica ha demostrado ser mucho más eficaz, tanto
para profundizar la investigación como para preservar las garantías procesales.
Los fiscales, por su parte, tienen la responsabilidad de la investigación, y
los jueces, sólo la responsabilidad de vigilar y controlar esa investigación. Por
supuesto, estos dos modelos señalados son sólo modelos básicos, ya que existen muchas
maneras de combinarlos, de hacerlos coexistir (como aquellos sistemas que le
entregan al fiscal la investigación preliminar —o "citación directa",
como también suele denominársela— de los delitos menores), estableciendo
distintos puntos de mixtura.
Esto demuestra, que el proceso penal al que
hace referencia la Constitución es un proceso penal eminentemente
acusatorio, no en el sentido formal de que debe existir siempre una
acusación para que pueda existir un juicio, sino también en el sentido más
amplio de entregar la responsabilidad de la investigación a quien debe
presentar la acusación.
En fin: lo que podemos sostener es
que la Constitución contiene un diseño básico pero completo del proceso penal, con
distinta fuerza normativa ya que, como hemos visto, el juicio oral, público y
por jurados está expresamente impuesto. La Constitución es coherente, pues, con
el sistema republicano en el que se inspiró y con las fuentes históricas de sus
instituciones. En definitiva, el proceso penal que mejor se adapta a los
principios y a las normas de la Constitución Nacional es aquel que establece el
juicio oral, público, por jurados y, además, establece una estructura
acusatoria en sentido amplio, es decir, entregándole la investigación de los delitos
a los propios fiscales.
Pero la investigación preliminar o
procedimiento preparatorio no es un problema sólo de los jueces y los fiscales.
En esta etapa participan también los otros sujetos procesales, y ya
estudiaremos las características, facultades y límites a la intervención de
cada uno de ellos.
Destaquemos por ahora que, durante el procedimiento preparatorio,
si bien no es una etapa eminentemente contradictoria como lo es el juicio, deben
existir igualmente amplias posibilidades de defensa: ello supone la posibilidad
de proponer diligencias, de participar en los actos, de plantear incidentes,
etcétera.
También significa que, si bien esta etapa no es pública en
el sentido en que lo es el juicio oral (abierto a todos los ciudadanos), no se
debe deducir de ello que sea secreta para los distintos sujetos procesales. Al
contrario: el defensor, el querellante, las partes civiles, deben tener acceso
al desarrollo de la investigación.
Esta posibilidad siempre estará
limitada, porque existen ocasiones en las que la eficacia de un acto o una
investigación concreta depende del secreto. En esos casos, los códigos procesales,
con distintas modalidades, permiten que por un tiempo limitado se
establezca el secreto de las actuaciones, aun para los intervinientes en el
proceso.
Así como el procedimiento preparatorio o instrucción tiene
actos iniciales definidos, también tiene actos conclusivos.
La instrucción debe finalizar de algún modo formal.
Existen distintos modos de finalizar
la investigación. El primero —y, si se quiere, el más propio— es la
acusación, que es el acto mediante el cual el Ministerio Público requiere la
apertura de un juicio pleno.
Pero puede ocurrir que el fiscal no encuentre elementos para
acusar, porque se ha comprobado que la persona imputada no ha sido el autor del
hecho ni ha participado en él o, con más razón, porque se ha comprobado que el
hecho no existió o, si existió, no constituye delito. En todos estos casos, el
fiscal requiere que la investigación termine en un sobreseimiento definitivo,
que es una absolución anticipada.
También puede ocurrir que la
investigación no llegue a ninguna de estas dos situaciones: no existen elementos
suficientes para acusar, ni tampoco la certeza necesaria para pedir una
absolución anticipada (sobreseimiento). En estos casos, existen dos
posibilidades, según los códigos: o bien se establece un tiempo límite dentro
del cual se debe llegar a uno de los dos estados mencionados —y, si no se
arriba a ello, necesariamente se sobresee—, o bien se permite que la investigación
termine de un modo provisional, que implica una clausura provisoria de la
investigación o sumario, hasta que se pueda continuar con ella o aparezcan
nuevos elementos de prueba.
En muchos sistemas procesales se hace
abuso del sobreseimiento provisional y ello implica, de hecho, dejar la investigación
en una especie de "limbo", ya que la persona imputada no llega a
saber con precisión cuál es su verdadera situación procesal o real. Es
conveniente, pues, que el sobreseimiento provisional quede limitado a aquellos
casos en los que existe alguna posibilidad real y concreta de que la
investigación sea reanudada o aparezca algún nuevo elemento de prueba. Caso
contrario, se debe resolver de un modo definitivo, ya que existe un derecho,
también básico, que indica que las personas sometidas a proceso tienen que
tener certeza sobre su situación y se debe arribar a una solución definitiva en
un plazo razonable.
El fiscal, en consecuencia, pedirá
que el juez tome alguna de estas decisiones: que admita su acusación (y se abra
un juicio), que sobresea (definitivamente) o que dicte un sobreseimiento provisional.
También existe la posibilidad, en algunos casos particulares —como la rebeldía
del imputado (su fuga)— en los que la investigación simplemente queda archivada,
hasta que el imputado purgue tal situación de rebeldía.
Los pedidos o requerimientos fiscales
no son admitidos automáticamente. Al contrario, ellos desencadenan un conjunto de
actividades procesales, que culminarán con las decisiones que ya hemos
mencionado. Al conjunto de esa actividad de análisis del contenido y resultado
de la investigación se lo suele denominar "crítica instructoria", y
los mecanismos procesales que giran alrededor de esta crítica instructoria constituyen
lo que podemos denominar "procedimiento intermedio",
