La Investigación Preliminar

A continuación se anexa, las consideraciones del Dr. Alberto M. Binder, destacado jurista argentino, relacionadas con la Investigación Preliminar en el Proceso Penal, extraído de su obra: "Introducción al Derecho Procesal Penal", Editorial Ad Hoc. Se les advierte a los lectores que al ser un autor extranjero, su opiniones van referida al Proceso Penal en general, no específicamente al venezolano, pero les aseguro que se nutrirán. Asimismo se le recomienda hacer el estudio respectivo del  Libro Segundo, Título I, del Código Orgánico Procesal Penal (04/09/09), donde se contempla la Fase Preparatoria en el Proceso Penal venezolano.

La Investigación Preliminar

                                                                                                                          Alberto M. Binder

Bien se puede afirmar que en el comienzo del proceso penal se halla la vida social. Vida social que se manifiesta de un modo conflictivo, doloroso y también misterioso. El proceso penal comienza por enfrentarse a un hecho social o a un conflicto del que se sabe muy poco. Sin embargo, por alguna vía, las autoridades a quienes el Estado les ha encargado la investigación de los delitos —fiscales o jueces de instrucción— se deben enterar acerca de si ese hecho conflictivo —que podrá ser un delito o podrá, en definitiva, no serlo— ha existido en realidad.

Estos canales a través de los cuales ingresa la primera información (y que por eso mismo se los puede considerar como los que dan nacimiento al proceso penal) se denominan "actos iniciales del proceso" y pueden ser de distinta clase.

El primero y más común es la denuncia, el acto mediante el cual alguna persona que ha tenido noticia del hecho conflictivo inicial, lo pone en conocimiento de alguno de los órganos estatales encargados de la persecución penal (policía, fiscales, jueces). Esa persona podrá ser alguien que de algún modo se halla involucrado en ese conflicto (víctima o familiar de ella, por ejemplo) o cualquier otra persona que haya conocido el hecho, razones, también, diversas (testigo presencial, por referencias, etc.).

Los ciudadanos no están obligados a denunciar los hechos presuntamente delictivos, aunque se pueda considerar deseable que lo hagan. Un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligación sería un Estado policial en el que cada ciudadano se convertiría en garante del orden: tal sociedad totalitaria no es recomendable, ni respondería a los principios republicanos de nuestra Constitución.

Por tal razón, es posible afirmar que los códigos procesales no pueden, en nuestro orden constitucional, establecer una obligación general de denunciar. Sin embargo, sí pueden establecer casos particulares de denuncia obligatoria. Es común que los códigos establezcan una obligación siempre que exista una situación profesional o funcional de mayor compromiso con el orden público. Así, tienen la obligación de denunciar los funcionarios y empleados públicos, cuando toman conocimiento del hecho en ocasión de sus funciones, los médicos (y quienes, en general, ejercen el arte de curar) cuando conozcan el hecho en ocasión del ejercicio de su profesión. Por lo general, los códigos procesales tienen normas de esta clase y se podría extender la obligación hacia otras situaciones similares; por ejemplo, los tutores respecto de los delitos que afecten a sus pupilos, o los órganos de las personas jurídicas respecto de los delitos que afecten al patrimonio de su representada. En fin, la obligación de denunciar está ligada a situaciones particulares y eso es algo muy diferente a una obligación genérica, que terminaría convirtiendo a todos los ciudadanos en sospechosos, a la vez que en delatores.

Los códigos procesales suelen establecer requisitos para que las denuncias valgan como tales. Éstas, en primer lugar, deben contener una descripción del hecho denunciado y, si se cuenta con esos datos, de la persona supuestamente autora o partícipe en el hecho que se denuncia; asimismo se exige que el denunciante —por supuesto, también en la medida concreta de sus posibilidades— señale las pruebas o los antecedentes de la noticia que lleva a las autoridades. Asimismo, los códigos exigen que se identifique al denunciante, y esto nos enfrenta al problema de las denuncias anónimas. ¿Se le podría otorgar valor a una denuncia anónima? Sin duda este tipo de denuncias han demostrado ser un instrumento eficaz para conocer los hechos delictivos; sin embargo es totalmente inadmisible en un Estado de Derecho, no haciéndolas valer corno tales, sino como modos difusos de iniciar una investigación de oficio.

El denunciante no se convierte en un sujeto procesal, ni adquiere mayores responsabilidades por el resultado final del proceso penal. Es común que se establezca, sin embargo, que sí es responsable (responsabilidad que se manifiesta procesalmente en el pago de las costas, por ejemplo), si su denuncia es maliciosa o temeraria. Por otra parte, el Código Penal establece como delito la falsa denuncia.

En algunas ocasiones, quien hace la denuncia es directamente la víctima y no sólo se limita a dar noticia del hecho, sino que, además, solicita intervenir en el proceso penal como querellante, sujeto procesal que estudiaremos en otro capítulo. Cuando así ocurre, nos encontramos con otro de los modos tradicionales de dar inicio al proceso penal que es la querella. Ésta no es más que una denuncia, a la que se suma una instancia o solicitud de constitución como sujeto procesal.

Por tal razón, se suele ser más estricto en los requisitos de admisibilidad de una querella, en especial en la demostración de todas las circunstancias que legitiman a la persona para solicitar su participación como querellante.

Por último, el tercer modo normal de iniciar el proceso penal se da cuando los órganos de persecución penal toman noticia directa de un supuesto hecho delictivo. Éstos son los casos de conocimiento de oficio. El más común de todos ellos es la prevención policial, es decir, cuando la policía ha tomado noticia de un presunto delito y comienza las investigaciones preventivas, bajo las órdenes de algunos de los órganos principales de la persecución (que podrán ser los fiscales o los jueces de instrucción).

Luego de los actos iniciales, mediante los cuales ha ingresado formalmente una hipótesis delictiva al sistema judicial, comienza un período netamente preparatorio, que consiste en un conjunto de actos —fundamentalmente de investigación— orientados a determinar si existen razones para someter a una persona a un juicio. El pedido del fiscal, consistente en que se inicie juicio respecto de una persona determinada y por un hecho determinado, se denomina acusación. Por lo tanto, bien podemos decir que, luego de los actos iniciales del proceso, comienza un conjunto de actividades procesales tendientes a preparar la acusación.

Ese conjunto de actividades procesales preparatorias, que pueden recibir el nombre de sumario, procedimiento preparatorio, instrucción o investigación preliminar o preparatoria, puede ser organizada de distintos modos, que dependen de la cercanía o lejanía que tenga el sistema procesal respecto del modelo acusatorio.

Por ejemplo, aquellos sistemas procesales que siguen el modelo inquisitivo encargan la investigación o desarrollo del sumario al juez de instrucción. Una vez que éste termina de reunir las pruebas, le envía el sumario al fiscal, para que sea él quien requiera la apertura ajuicio (acusación). Aun aquellos sistemas que no siguen plenamente el sistema inquisitivo, sino que siguen el modelo llamado "mixto" o "inquisitivo reformado", le entregan también la investigación al juez, para que realice una instrucción formal y que luego, sobre la base de ese sumario, el fiscal requiera la apertura de un juicio oral y público. Otros sistemas, que se acercan mucho más al modelo acusatorio, le entregan la investigación preliminar o instrucción directamente al fiscal, quien se convierte en el encargado de preparar la acusación que él mismo presentará.

Sustancialmente, durante el período preparatorio existen cuatro tipos de actividades:

1. Actividades puras de investigación.

2. Decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento.

3. Anticipos de prueba, es decir, prueba que no puede esperar su producción en el debate.

4. Decisiones o autorizaciones, vinculadas a actos que pueden afectar garantías procesales o derechos constitucionales.

En principio, esta fase preliminar o preparatoria del proceso penal es una fase de investigación. La investigación es una actividad eminentemente creativa; se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre. Se trata, pues, de la actividad que encuentra o detecta los medios que servirán de prueba. En la realidad de la mayoría de nuestros sistemas procesales, lo que debería ser una actividad creativa se ha convertido en una actividad rutinaria, en una simple acumulación, más o menos mecánica, de hojas que transcriben actas. Este fenómeno de burocratización de la investigación —fenómeno que genera mucha impunidad— es una consecuencia del procedimiento escrito y de la adopción del sistema inquisitivo en esta fase, lo cual lleva necesariamente a una formalización excesiva de la investigación.

 Aun los sistemas llamados "de juicio oral" que conservan sin embargo el modelo inquisitivo en esta etapa, padecen este defecto e, inclusive, ello produce luego una distorsión del juicio oral mismo (distorsión que se origina en la incorporación de la "prueba" del sumario, simplemente a través de su lectura o, mejor dicho, por su mera mención).

De este modo, cuando la investigación se hace rutinaria, se pierde uno de sus principios básicos, cual es la necesidad de que existan "estrategias de investigación", es decir, caminos más eficaces, según los casos, para encarar y lograr la preparación de la acusación. Durante el desarrollo de este procedimiento preparatorio se deben tomar decisiones. Por ejemplo, cualquiera de los sujetos procesales puede plantear una excepción (es decir, una defensa parcial y anticipada como, por ejemplo, una excepción de prescripción o de falta de acción) o cualquier otra clase de incidente (por ejemplo, aquellos relativos a la admisión o rechazo de la constitución —participación en el proceso— de alguno de esos sujetos procesales). Todos estos planteos obligan a tomar decisiones, que serán resoluciones a dictarse durante la instrucción. Una de ellas, quizás la más importante, es aquella resolución mediante la cual se decide que un imputado deberá permanecer en prisión o encarcelamiento preventivo.

También será necesario tomar otro tipo de decisiones, esta vez no a causa de planteos o incidentes, sino porque ciertos actos de investigación pueden afectar algunas garantías procesales, derecho o bienes protegidos por la Constitución.

En algunos casos, por ejemplo, para poder localizar una prueba se vuelve necesario ingresar a un domicilio, o bien se debe secuestrar algún objeto o documento que pertenece a una tercera persona, o bien se debe efectuar alguna investigación corporal o mental sobre el imputado o sobre un testigo.

Todos estos actos de investigación afectan el ámbito de intimidad, la reserva de los papeles privados o la propiedad ola integridad física de las personas. Como ya hemos visto en otros capítulos, la protección de esos bienes no es absoluta, sino que exige que cuando ellos puedan ser afectados se tomen decisiones formales, destinadas a provocar sobre ellos la menor afectación posible. Desde el punto de vista procesal, eso significa que se deberán librar órdenes expresas y formales (la Constitución exige que sean expedidas por autoridades judiciales) que permitan realizar esos actos de investigación.

A esta clase de decisiones las podemos llamar autorizaciones jurisdiccionales.

Por último, en algunas ocasiones excepcionales, se hace necesario realizar un anticipo de prueba. Para comprender este concepto habrá que dar algunas explicaciones previas.

Cuando afirmamos que esta primera fase del proceso penal es "preparatoria", queremos decir, fundamentalmente, que los elementos de prueba que allí se reúnen no valen aún como "prueba". Hemos visto ya que existe una garantía básica que consiste en el juicio previo, es decir, que ninguna persona puede ser condenada sin un juicio en el que se presente la prueba que permitirá comprobar su culpabilidad o su inocencia.

El juicio es, pues, el momento de la prueba, en un sentido sustancial. Lo anterior no es sino la recolección de los elementos que servirán para probar la imputación en el juicio; ése es, precisamente, el sentido de las palabras "preparatorio de la acusación", con las que calificamos al procedimiento previo al juicio.

Sin embargo, en algunas ocasiones, no es posible esperar al juicio para producir la prueba.  Por ejemplo: la víctima —cuyo testimonio es necesario— o cualquier otro testigo, se halla agonizando. No se podrá esperar al juicio para que ellos testimonien. Lo mismo puede ocurrir con una pericia: ésta puede versar sobre una sustancia perecedera y, por lo tanto, tampoco se puede esperar al juicio para producir la pericia. En esos casos, en los que existe un obstáculo insuperable para producir la prueba en el momento que corresponde, se permite que, mediante un mecanismo procesal, se le dé valor anticipado a la información que brindan esos elementos de prueba. Ese mecanismo es el anticipo de prueba', consiste, básicamente en la realización jurisdiccional de esa prueba, de un modo tal que también se anticipen las condiciones básicas del juicio, en especial, la posibilidad de control sobre la prueba por parte de todos los sujetos procesales y la presencia del juez.

Una vez convalidada la prueba de un modo anticipado —y convenientemente registrada— se incorpora ésta directamente al juicio. Esta incorporación se realiza por su lectura, es decir, leyendo el acta que recogió el resultado de la prueba. Pero, repetimos, éste es un mecanismo excepcional, ya que el principio de que sólo es prueba lo que se produce en el juicio es un principio de una importancia fundamental, que no debe ser abandonado ligeramente.

A pesar de ello, debemos reconocer que nuestros sistemas procesales funcionan en gran medida sobre la base de una conversión automática en "prueba", de los elementos reunidos en la investigación, sin que éstos sean producidos directamente en el juicio. De este modo, en la práctica, se dictan sentencias basadas casi con exclusividad en el "sumario". Y esto significa, en buen romance, prescindir del juicio previo, es decir, dictar sentencias inconstitucionales.

Según como se haya organizado el sistema procesal concreto, esas cuatro actividades procesales básicas que brevemente hemos descripto se desarrollarán de distinto modo.

Por ejemplo: cuando la investigación o instrucción ha sido encargada al juez de instrucción, él mismo realiza estas cuatro actividades. Investiga, toma decisiones, autoriza allanamientos y realiza prueba anticipada. Por eso, siempre se ha dicho que el juez de instrucción concentra una gran cuota de poder sobre el proceso penal. En realidad, él realiza dos tareas que son incompatibles en sí mismas: por un lado, debe ser investigador —y, como tal, el mejor investigador posible—, pero, por otra parte, él debe ser el custodio de las garantías procesales y constitucionales.

En definitiva, el juez de instrucción debe ser guardián de sí mismo, y esto genera, a mi juicio, de un modo estructural e irremediable, algún tipo de ineficacia. O el juez de instrucción es ineficaz en tanto que investigador o lo es como guardián de la Constitución. Las tendencias más modernas tienden a acabar con la rémora del juez de instrucción, producto de la transacción con el sistema inquisitivo, que impuso el viejo Código de Instrucción Criminal Francés de 1808. En gran medida, el fracaso de los sistemas de investigación de nuestros sistemas procesales proviene del empecinamiento en mantener el sistema inquisitivo en la instrucción, aunque luego se le adose un juicio oral, que a la postre resulta distorsionado.

Otro modo de organizar la investigación preliminar consiste en acentuar el carácter acusatorio del sistema, dividiendo las dos funciones básicas, de modo que sea el Ministerio Público el encargado de investigar, quedando reservada para el juez la tarea de autorizar o tomar decisiones, pero nunca de investigar.

Este sistema se va imponiendo en la mayoría de los sistemas procesales (incluso el Código Procesal Penal italiano, que tanta influencia ha ejercido, ha evolucionado en su última versión de 1989 hacia este sistema), en la práctica ha demostrado ser mucho más eficaz, tanto para profundizar la investigación como para preservar las garantías procesales. Los fiscales, por su parte, tienen la responsabilidad de la investigación, y los jueces, sólo la responsabilidad de vigilar y controlar esa investigación. Por supuesto, estos dos modelos señalados son sólo modelos básicos, ya que existen muchas maneras de combinarlos, de hacerlos coexistir (como aquellos sistemas que le entregan al fiscal la investigación preliminar —o "citación directa", como también suele denominársela— de los delitos menores), estableciendo distintos puntos de mixtura.

 Esto demuestra, que el proceso penal al que hace referencia la Constitución es un proceso penal eminentemente acusatorio, no en el sentido formal de que debe existir siempre una acusación para que pueda existir un juicio, sino también en el sentido más amplio de entregar la responsabilidad de la investigación a quien debe presentar la acusación.

En fin: lo que podemos sostener es que la Constitución contiene un diseño básico pero completo del proceso penal, con distinta fuerza normativa ya que, como hemos visto, el juicio oral, público y por jurados está expresamente impuesto. La Constitución es coherente, pues, con el sistema republicano en el que se inspiró y con las fuentes históricas de sus instituciones. En definitiva, el proceso penal que mejor se adapta a los principios y a las normas de la Constitución Nacional es aquel que establece el juicio oral, público, por jurados y, además, establece una estructura acusatoria en sentido amplio, es decir, entregándole la investigación de los delitos a los propios fiscales.

Pero la investigación preliminar o procedimiento preparatorio no es un problema sólo de los jueces y los fiscales. En esta etapa participan también los otros sujetos procesales, y ya estudiaremos las características, facultades y límites a la intervención de cada uno de ellos.

Destaquemos por ahora que, durante el procedimiento preparatorio, si bien no es una etapa eminentemente contradictoria como lo es el juicio, deben existir igualmente amplias posibilidades de defensa: ello supone la posibilidad de proponer diligencias, de participar en los actos, de plantear incidentes, etcétera.

También significa que, si bien esta etapa no es pública en el sentido en que lo es el juicio oral (abierto a todos los ciudadanos), no se debe deducir de ello que sea secreta para los distintos sujetos procesales. Al contrario: el defensor, el querellante, las partes civiles, deben tener acceso al desarrollo de la investigación.

Esta posibilidad siempre estará limitada, porque existen ocasiones en las que la eficacia de un acto o una investigación concreta depende del secreto. En esos casos, los códigos procesales, con distintas modalidades, permiten que por un tiempo limitado se establezca el secreto de las actuaciones, aun para los intervinientes en el proceso.

Así como el procedimiento preparatorio o instrucción tiene actos iniciales definidos, también tiene actos conclusivos.

La instrucción debe finalizar de algún modo formal.

Existen distintos modos de finalizar la investigación. El primero —y, si se quiere, el más propio— es la acusación, que es el acto mediante el cual el Ministerio Público requiere la apertura de un juicio pleno.

Pero puede ocurrir que el fiscal no encuentre elementos para acusar, porque se ha comprobado que la persona imputada no ha sido el autor del hecho ni ha participado en él o, con más razón, porque se ha comprobado que el hecho no existió o, si existió, no constituye delito. En todos estos casos, el fiscal requiere que la investigación termine en un sobreseimiento definitivo, que es una absolución anticipada.

También puede ocurrir que la investigación no llegue a ninguna de estas dos situaciones: no existen elementos suficientes para acusar, ni tampoco la certeza necesaria para pedir una absolución anticipada (sobreseimiento). En estos casos, existen dos posibilidades, según los códigos: o bien se establece un tiempo límite dentro del cual se debe llegar a uno de los dos estados mencionados —y, si no se arriba a ello, necesariamente se sobresee—, o bien se permite que la investigación termine de un modo provisional, que implica una clausura provisoria de la investigación o sumario, hasta que se pueda continuar con ella o aparezcan nuevos elementos de prueba.

En muchos sistemas procesales se hace abuso del sobreseimiento provisional y ello implica, de hecho, dejar la investigación en una especie de "limbo", ya que la persona imputada no llega a saber con precisión cuál es su verdadera situación procesal o real. Es conveniente, pues, que el sobreseimiento provisional quede limitado a aquellos casos en los que existe alguna posibilidad real y concreta de que la investigación sea reanudada o aparezca algún nuevo elemento de prueba. Caso contrario, se debe resolver de un modo definitivo, ya que existe un derecho, también básico, que indica que las personas sometidas a proceso tienen que tener certeza sobre su situación y se debe arribar a una solución definitiva en un plazo razonable.

El fiscal, en consecuencia, pedirá que el juez tome alguna de estas decisiones: que admita su acusación (y se abra un juicio), que sobresea (definitivamente) o que dicte un sobreseimiento provisional. También existe la posibilidad, en algunos casos particulares —como la rebeldía del imputado (su fuga)— en los que la investigación simplemente queda archivada, hasta que el imputado purgue tal situación de rebeldía.

Los pedidos o requerimientos fiscales no son admitidos automáticamente. Al contrario, ellos desencadenan un conjunto de actividades procesales, que culminarán con las decisiones que ya hemos mencionado. Al conjunto de esa actividad de análisis del contenido y resultado de la investigación se lo suele denominar "crítica instructoria", y los mecanismos procesales que giran alrededor de esta crítica instructoria constituyen lo que podemos denominar "procedimiento intermedio",